大家好，我是中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院的沈建峰。很高興有機(jī)會(huì)和大家就復(fù)工后的用工規(guī)范和風(fēng)險(xiǎn)防范做一個(gè)小小的交流，也非常感謝主辦方的邀請(qǐng)。

我主要想談四個(gè)方面的問題。第一是復(fù)工后，用工規(guī)范和用工風(fēng)險(xiǎn)防范問題提出的思路和背景。接下來(lái)依次根據(jù)復(fù)工的不同方式，討論到場(chǎng)用工、遠(yuǎn)程工作及不能工作時(shí)，當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)配置問題。首先，我們一起來(lái)看一下，復(fù)工以后用工規(guī)范和用工風(fēng)險(xiǎn)防范問題提出的總體背景和思路。

總體思路

隨著疫情防控的深入進(jìn)行，恢復(fù)生產(chǎn)生活的問題也日益提上日程。2月12日，中央政治局在相關(guān)會(huì)議上提出了統(tǒng)籌疫情防控與經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序恢復(fù)的命題。隨后，2月23日，習(xí)近平總書記在相關(guān)的講話里又再次強(qiáng)調(diào)：在疫情形勢(shì)趨緩后，如何統(tǒng)籌好疫情防控與復(fù)工復(fù)產(chǎn)，這也是很大的挑戰(zhàn)。對(duì)于復(fù)產(chǎn)來(lái)講，我們需要回答一個(gè)問題：如何統(tǒng)籌好疫情防控與復(fù)工復(fù)產(chǎn)？對(duì)這個(gè)問題，最基本的是我們應(yīng)該遵守相關(guān)的規(guī)律，遵守相關(guān)的規(guī)范。在一定程度上，我們可以認(rèn)為，合規(guī)才是最大的風(fēng)險(xiǎn)防范。

在這樣一個(gè)總體思路之下，我們具體來(lái)看，根據(jù)現(xiàn)行法的規(guī)定，我們?cè)谟霉さ倪^程中，尤其是在疫情背景下復(fù)工以后用工的過程中，相關(guān)的規(guī)則、相關(guān)的權(quán)利義務(wù)應(yīng)該是怎么配置的。 

到廠工作

1.在途風(fēng)險(xiǎn)：上下班途中感染新冠肺炎怎么處理？

我們先來(lái)看第一種情況，勞動(dòng)者回到工廠繼續(xù)工作的復(fù)工形態(tài)，它也是一種非常典型的復(fù)工形態(tài)。在以這樣的形式復(fù)工的時(shí)候，我們面臨的第一個(gè)，也是討論比較多的問題就是勞動(dòng)者在上下班途中，如果感染了新冠肺炎應(yīng)該怎么處理？

對(duì)這個(gè)問題，我們會(huì)聽到不同的意見，有人認(rèn)為應(yīng)該認(rèn)定為工傷，也有人持反對(duì)意見。之所以有人認(rèn)為應(yīng)該認(rèn)定工傷，是因?yàn)樵诂F(xiàn)行的《工傷保險(xiǎn)條例》第14條規(guī)定了工傷認(rèn)定的各種標(biāo)準(zhǔn)，在第六項(xiàng)里面我們還談到，在上下班途中如果遭受事故的話，是可以認(rèn)定工傷的。所以，有人就認(rèn)為在上下班途中，如果感染新冠肺炎的話，似乎也可以認(rèn)定工傷。但這樣一個(gè)認(rèn)識(shí)是不正確的，因?yàn)樵凇豆ｋU(xiǎn)條例》第14條第六項(xiàng)里面規(guī)定的非常清楚，不是上下班途中所有遭受的事故或者傷害都可以認(rèn)定工傷，而是上下班途中受到非因本人主要責(zé)任的交通事故等等。

這樣一個(gè)規(guī)則，本身其實(shí)背后也隱藏著《勞動(dòng)法》的一個(gè)基本的風(fēng)險(xiǎn)分配規(guī)則。也就是在途的風(fēng)險(xiǎn)，勞動(dòng)者上下班途中的風(fēng)險(xiǎn)是由勞動(dòng)者自己承擔(dān)的，所以我們目前的主流意見認(rèn)為：勞動(dòng)者在上下班途中，如果感染新冠肺炎的話，它是不能認(rèn)定工傷的。在勞動(dòng)者不能認(rèn)定工傷的背景之下，是不是說企業(yè)就沒有任何責(zé)任？這樣一個(gè)認(rèn)識(shí)是不正確的。因?yàn)樵谛鹿诜窝妆l(fā)以后，人社部制定過一系列的規(guī)范性文件，通過這些規(guī)范性文件，確定一些非常重要的針對(duì)新冠肺炎的特別規(guī)則。根據(jù)這些規(guī)則，勞動(dòng)者在上下班途中，如果感染新冠肺炎的話，用人單位需要繼續(xù)支付工資，不得解除勞動(dòng)合同，不得終止勞動(dòng)合同。

2.場(chǎng)所風(fēng)險(xiǎn)

第二個(gè)我們一起來(lái)看一下場(chǎng)所風(fēng)險(xiǎn)。也就是說勞動(dòng)者在工作場(chǎng)所里面工作時(shí)，在疫情背景之下，它有哪些特別的問題呢？從現(xiàn)行《勞動(dòng)法》規(guī)定來(lái)看，首先毫無(wú)疑問，用人單位有義務(wù)提供勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù)。這首先是《勞動(dòng)合同法》第38條的規(guī)定，同時(shí)《安全生產(chǎn)法》第17條也有相關(guān)規(guī)則。

但是針對(duì)疫情這樣一個(gè)特別的情況，法律對(duì)勞動(dòng)條件等也有一些特別的要求，在復(fù)工復(fù)產(chǎn)問題提出以后，國(guó)務(wù)院相關(guān)機(jī)構(gòu)就制訂了《企事業(yè)單位復(fù)工復(fù)產(chǎn)疫情防控措施指南》這樣一個(gè)文件，文件里詳細(xì)規(guī)定了在復(fù)工復(fù)產(chǎn)期間，用人單位應(yīng)當(dāng)采取保障安全的相關(guān)措施。對(duì)用人單位來(lái)講，它所承擔(dān)的提供勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù)義務(wù)，應(yīng)具體根據(jù)這樣一個(gè)通知、指南來(lái)確定。在這個(gè)基本規(guī)則之下，我們還需要一起來(lái)回應(yīng)一個(gè)目前各方面討論比較多的問題，也就是口罩的問題。提供口罩是不是屬于用人單位提供勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù)應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)？

關(guān)于這樣一個(gè)問題，首先應(yīng)當(dāng)比較明確的是，口罩不屬于生產(chǎn)條件。因?yàn)椴皇窃谒猩a(chǎn)的時(shí)候都必須戴口罩，更多的是它和生產(chǎn)沒有必然的聯(lián)系。但這樣一個(gè)基本原則有一個(gè)小小的例外，那就是對(duì)一些特殊的行業(yè)來(lái)講，衛(wèi)健委在此前專門制定過一個(gè)關(guān)于《新型冠狀病毒感染不同風(fēng)險(xiǎn)人群防護(hù)指南》的文件，文件里也提到，有一些職業(yè)或者行業(yè)在工作的時(shí)候應(yīng)當(dāng)佩戴口罩。如果有這樣規(guī)范性文件有特別的要求，特殊行業(yè)、特殊職業(yè)，比如說快遞小哥等，他們應(yīng)當(dāng)佩戴口罩才可以工作。在這樣的情況下，口罩將會(huì)成為生產(chǎn)條件。用人單位應(yīng)當(dāng)為這樣的員工配發(fā)口罩。

我們還有一個(gè)建議:對(duì)有能力的企業(yè)來(lái)講，還是盡量為員工配發(fā)口罩。主要原因在于，一方面，我們應(yīng)當(dāng)盡可能采取措施,防止疫情傳播和疫情爆發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)；另一方面，對(duì)企業(yè)來(lái)講也涉及到一個(gè)根本性的利益，因?yàn)槿绻趩T工中爆發(fā)疫情，員工患上新冠肺炎的話，我們接下來(lái)也會(huì)談到，整個(gè)工作場(chǎng)所將會(huì)被隔離。在隔離期間，企業(yè)將不能生產(chǎn)，企業(yè)還需要向所有員工繼續(xù)支付工資。

3.工作期間感染新冠肺炎算工傷嗎？

第三個(gè)我們一起來(lái)看一下，疫情期間，員工在工作期間，如果感染了新冠肺炎，這個(gè)時(shí)候應(yīng)該怎么處理？一個(gè)核心問題是，這種情況下能不能算工傷？從目前來(lái)講，我們應(yīng)區(qū)分兩類人群來(lái)討論：第一類人是履行職責(zé)的醫(yī)護(hù)人員及相關(guān)工作人員。對(duì)這類工作人員，在疫情剛開始不久，人社部就專門通過相關(guān)的文件明確，他們?nèi)绻诠ぷ鬟^程中患新冠肺炎的話，應(yīng)當(dāng)是認(rèn)定為工傷。除了認(rèn)定工傷以外，我們看到這些醫(yī)護(hù)人員在一定程度上都屬于白衣戰(zhàn)士，所以，退役軍人事務(wù)部、中央軍委總政治工作部在此后又專門制定文件規(guī)定，這些人員在工作過程中，如果出現(xiàn)了死亡情況的話，甚至可以認(rèn)定為烈士。這是第一種人群，醫(yī)護(hù)工作人員和相關(guān)工作人員。

第二種主要涉及到其他普通勞動(dòng)者。對(duì)于他們來(lái)講，能不能認(rèn)定工傷呢？在理論和實(shí)踐上，目前主要有兩種意見：第一種意見是說非工傷。因?yàn)槲覀儎偛耪劦剑J(rèn)定工傷的條件是工作時(shí)間、工作地點(diǎn)和工作原因，這里的工作原因主要指的是工作本身所潛在的，本身固有的傷害風(fēng)險(xiǎn)。所以，疫情這樣一個(gè)情況或者肺炎這樣一個(gè)病毒，并不是工作本身潛在、本身就有的一種工作風(fēng)險(xiǎn)，按照這樣一個(gè)思路，如果在工作期間，患上新冠肺炎，是不能夠認(rèn)定工傷的。這是第一種意見，理論和實(shí)踐中間都出現(xiàn)了。

與此不同的是在一些地方的規(guī)范性文件里面出現(xiàn)了另外一種觀點(diǎn)，也就是說，其他工作人員在工作過程中間，如果遭受到新冠肺炎的侵害，也應(yīng)該可以認(rèn)定工傷的。比較典型的主要是浙江高院的相關(guān)解答，還有湖南高院的相關(guān)解答。對(duì)于第二種觀點(diǎn)來(lái)講，它可能更多地考慮社會(huì)效果，保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)利這樣一個(gè)基本訴求。

當(dāng)然，對(duì)持第一種觀點(diǎn)的同志來(lái)講，他覺得如果新冠肺炎這樣一種病都可以認(rèn)定工傷的話，工作期間得了流感或者其他流行性的疾病是不是也可以認(rèn)定工傷了？這個(gè)和我們一直以來(lái)認(rèn)定的工傷實(shí)踐是不相一致的。聽起來(lái)好像兩種觀點(diǎn)的差異非常大，但事實(shí)上，從實(shí)際效果來(lái)講，差異其實(shí)并沒有那么大。因?yàn)槲覀兛吹?，即使不認(rèn)定工傷，在勞動(dòng)者感染新冠肺炎的情況下，首先第一個(gè)醫(yī)療相關(guān)費(fèi)用，根據(jù)財(cái)政部等此前的答復(fù)，患者個(gè)人負(fù)擔(dān)的費(fèi)用是由財(cái)政來(lái)兜底的，所以財(cái)政會(huì)負(fù)擔(dān)，同時(shí)醫(yī)療保險(xiǎn)業(yè)也會(huì)負(fù)擔(dān)。除此之外，剛才我們也談到，在患新冠肺炎期間，工資是照發(fā)的。所以勞動(dòng)者的醫(yī)療問題和工資問題不管認(rèn)定工傷與否都能得到解決，而認(rèn)定工傷以后，其實(shí)勞動(dòng)者的主要權(quán)利也主要體現(xiàn)在了所謂的工傷保險(xiǎn)待遇，一個(gè)是工資要照發(fā)，另外一個(gè)是治療費(fèi)用由工傷保險(xiǎn)基金來(lái)承擔(dān)。

4.用工場(chǎng)所管理不到位導(dǎo)致疫情爆發(fā)的責(zé)任

最后一個(gè)在到廠工作的問題，我們要討論的是，如果用人單位由于場(chǎng)所管理不到位導(dǎo)致新冠肺炎傳播，它的法律責(zé)任問題。首先，比較明確如果出現(xiàn)這樣的問題，根據(jù)《傳染病防治法》第41條規(guī)定，將會(huì)導(dǎo)致整個(gè)工作場(chǎng)所被隔離，在工作場(chǎng)所隔離以后，企業(yè)自然就不能繼續(xù)生產(chǎn)了。在不能繼續(xù)生產(chǎn)的情況下，按照《傳染病防治法》第41條第二款的規(guī)定，用人單位還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)給勞動(dòng)者發(fā)放工資。

除此之外，根據(jù)《傳染病防治法》、《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》及《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》的規(guī)定，還可能產(chǎn)生其他的民事賠償責(zé)任、行政處罰甚至刑事責(zé)任。因此，在到場(chǎng)工作這樣一種復(fù)工形態(tài)之下，用人單位一定要做好用工場(chǎng)所的管理，按照相關(guān)文件做好相關(guān)保護(hù)工作，這是我們談到的第一種情況，到場(chǎng)工作時(shí)的用工規(guī)范和風(fēng)險(xiǎn)防范問題。

遠(yuǎn)程工作 

第二種復(fù)工的形態(tài)是遠(yuǎn)程工作。勞動(dòng)者不用到工作場(chǎng)所，而是在家中通過電話、網(wǎng)絡(luò)、視頻等方式完成自己的工作。在這種工作形態(tài)里，它的相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)或者用工規(guī)則主要涉及到這么幾個(gè)方面，我們一起來(lái)看一下。

1.遠(yuǎn)程工作、居家工作視為正常工作

第一，我們應(yīng)當(dāng)確立一個(gè)觀念。企業(yè)職工根據(jù)用人單位要求，通過網(wǎng)絡(luò)、電話等方式完成工作任務(wù)的情況下，被視為一種正常的工作和正常的勞動(dòng)，職工有權(quán)主張正常的報(bào)酬，用人單位有按照正常工資標(biāo)準(zhǔn)來(lái)支付勞動(dòng)報(bào)酬的義務(wù)，這是一個(gè)前提和基本規(guī)則。

2.生活和工作場(chǎng)合混同的法律風(fēng)險(xiǎn)

在這樣一個(gè)規(guī)則基礎(chǔ)上，我們討論一下，遠(yuǎn)程工作時(shí)特殊的法律風(fēng)險(xiǎn)問題。因?yàn)槲覀兛吹?，在遠(yuǎn)程工作的情況下出現(xiàn)了一個(gè)很特別的現(xiàn)象，勞動(dòng)者的生活場(chǎng)所和工作場(chǎng)所合二為一了。在工作場(chǎng)所和生活場(chǎng)所合一的情況下，將會(huì)出現(xiàn)這么幾個(gè)法律風(fēng)險(xiǎn)：

第一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)是工作量的管理問題。勞動(dòng)者在家里工作，他每天工作了多長(zhǎng)時(shí)間，這個(gè)沒有辦法通過傳統(tǒng)考勤等來(lái)實(shí)現(xiàn)。接下來(lái)就會(huì)出現(xiàn)加班的問題，是不是工作已經(jīng)超過了8小時(shí)，可能需要主張加班費(fèi)，這是一個(gè)可能出現(xiàn)的特別的問題。

第二個(gè)特別的問題是保密問題。因?yàn)閯趧?dòng)者不在單位里面工作，可能把相關(guān)的資料、相關(guān)的文件帶回家里，在這樣的情況下，會(huì)不會(huì)出現(xiàn)泄密或者丟失的情況，這是第二個(gè)可能的特別風(fēng)險(xiǎn)。

第三個(gè)雖然不多發(fā)生，但事實(shí)上爭(zhēng)議比較大，而且備受社會(huì)關(guān)注。在家工作期間，如果發(fā)生猝死或者因病死亡，這樣的情況應(yīng)該如何處理？能不能認(rèn)定工傷？為什么會(huì)提出工傷的問題，因?yàn)椤豆ｋU(xiǎn)條例》第15條規(guī)定了一些視同工傷的情況。而視同工傷的情況里面，第一種情況就是在工作時(shí)間和工作崗位突發(fā)疾病死亡，或者因病在48小時(shí)內(nèi)經(jīng)搶救無(wú)效死亡的情況。對(duì)這樣一種視同工傷的情況來(lái)講，它的構(gòu)成要件是工作時(shí)間、工作崗位加立刻死亡或者48小時(shí)內(nèi)死亡。但是，在工作場(chǎng)所和生活場(chǎng)所混同的情況下，一個(gè)很大的問題是勞動(dòng)者在家居留期間，如果猝死了到底是處在工作時(shí)間還是非工作時(shí)間，到底是在工作場(chǎng)所還是非工作場(chǎng)所，這是一個(gè)非常核心的問題，因?yàn)樗苯由婕暗侥懿荒苷J(rèn)定工亡的問題。

 3.遠(yuǎn)程勞動(dòng)時(shí)的用工管理更新

面對(duì)這樣一些法律風(fēng)險(xiǎn)，我們的基本建議主要是，對(duì)企業(yè)來(lái)講，應(yīng)更新適用于遠(yuǎn)程工作的用工管理制度和用工管理方案?？傮w上，第一個(gè)是技術(shù)引發(fā)的問題還是應(yīng)該考慮通過技術(shù)來(lái)解決，企業(yè)也可以通過計(jì)算機(jī)技術(shù)，通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)來(lái)實(shí)現(xiàn)考勤，來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)是否處于工作狀態(tài)認(rèn)定。比如說可以實(shí)現(xiàn)遠(yuǎn)程打卡，我們可以建立時(shí)間賬戶等等這樣的技術(shù)，來(lái)區(qū)分工作時(shí)間和非工作時(shí)間的問題。

第二個(gè)，對(duì)企業(yè)來(lái)講，應(yīng)該逐步完善遠(yuǎn)程辦公情況下的用人單位規(guī)章制度。因?yàn)槲覀儌鹘y(tǒng)的用人單位規(guī)章制度，主要是針對(duì)進(jìn)入企業(yè)以后工作的情況下，它的相關(guān)行為規(guī)則。對(duì)于遠(yuǎn)程工作這樣一種日益常見的工作形態(tài)來(lái)講，應(yīng)考慮制定專門的用人單位規(guī)章。

4.眾包或者其他平臺(tái)用工形式的引入

接下來(lái)我們討論一個(gè)和疫情相關(guān)，但是又更加面向未來(lái)和一般化的問題。也就是眾包和其他平臺(tái)用工形式的引入。我們知道隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展和計(jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)展，勞動(dòng)世界已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，工業(yè)革命以后，我們將發(fā)生一次新的勞動(dòng)世界的變化，我們稱之為勞動(dòng)4.0。過去的幾年里，我們國(guó)家平臺(tái)經(jīng)濟(jì)、平臺(tái)用工和眾包用工的現(xiàn)象發(fā)展得非常快，這是我們已經(jīng)有的大背景。

在疫情的影響之下，一方面，我們看到已有的平臺(tái)用工的形式，給我們解決目前的困境提供了很多機(jī)會(huì)。另一方面我們看到，疫情催生之下，很多企業(yè)也在積極研究、積極研發(fā)，進(jìn)一步推出新的平臺(tái)用工形式，推出新的眾包用工可能性。所以，可以預(yù)判，在疫情結(jié)束之后平臺(tái)用工、眾包用工可能會(huì)得到進(jìn)一步的發(fā)展。在疫情期間，在一定程度上我們是在被動(dòng)地使用平臺(tái)用工，但接下來(lái)我們應(yīng)該慢慢去主動(dòng)適應(yīng)這樣一種平臺(tái)用工的形態(tài)，它是一個(gè)大的趨勢(shì)。

就當(dāng)下來(lái)講，我們應(yīng)該了解平臺(tái)用工或者眾包用工的法律關(guān)系形態(tài)。目前，認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系的時(shí)候，根據(jù)人社部在2005年頒布的第12號(hào)文件的要求，認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)該滿足勞動(dòng)者服從命令、聽從指揮、遵守規(guī)章這樣的基本要求，并且是提供有償勞動(dòng)。

在平臺(tái)用工的背景之下，我們看到勞動(dòng)者可以選擇工作，也可以拒絕接單，勞動(dòng)者可以給這個(gè)企業(yè)工作，也可以給那個(gè)企業(yè)工作，甚至對(duì)他來(lái)講，工資收入已經(jīng)不是收入的主要來(lái)源了，還有一個(gè)就是他不再進(jìn)入到企業(yè)里面，他加入到用人單位這樣的組織中的要素也在下降。所以一直以來(lái)，我們盡管有很多爭(zhēng)論，但主流的裁判實(shí)踐認(rèn)為，平臺(tái)用工的背景之下，這種勞動(dòng)力提供者和平臺(tái)之間可能在很多時(shí)候是不存在勞動(dòng)關(guān)系的。

但我們也看到，在平臺(tái)企業(yè)里面，這些勞動(dòng)者如快遞小哥等等這些人，在一定程度上，他們的工作條件確實(shí)不是特別理想的。更重要的是如果沒有繳納社會(huì)保險(xiǎn)，他還有一個(gè)未來(lái)的問題，老了以后的養(yǎng)老問題。一直以來(lái)，理論界有不同的聲音，實(shí)踐部門也一直在研究，如何解決這樣一些最弱勢(shì)群體、勞動(dòng)力提供者的社會(huì)保護(hù)問題。

從未來(lái)來(lái)講，可能我們會(huì)形成一種介于勞動(dòng)關(guān)系和非勞動(dòng)關(guān)系用工的中間形態(tài)，類似勞動(dòng)者或者類似勞動(dòng)關(guān)系的這樣一些法律規(guī)則。基本的思路就是，勞動(dòng)法上的一些保護(hù)應(yīng)當(dāng)適用于這些人，比如說最低工資、工傷等等這樣的問題。在疫情之下，當(dāng)然對(duì)于企業(yè)來(lái)講，我們也需要思考，隨著政策的變化，我們?nèi)绾芜M(jìn)一步地規(guī)范平臺(tái)用工或者遠(yuǎn)程用工現(xiàn)象。

不能工作

1.勞動(dòng)者不能工作

最后一個(gè)，我想和各位分享的是不能工作的情況。在疫情影響之下，可能勞動(dòng)者不能進(jìn)入企業(yè)來(lái)提供工作，企業(yè)也可能因?yàn)榉N種原因，沒有辦法或者不能、或者不想接受勞動(dòng)者的勞動(dòng)。在這樣的情況下應(yīng)該如何處理？

因?yàn)椴荒芄ぷ鞯脑蚋鞑幌嗤覀冃枰獏^(qū)分不同的情況來(lái)考慮。首先，看一下勞動(dòng)者不能工作的情況。對(duì)于勞動(dòng)者不能工作，核心是兩個(gè)問題，一個(gè)方面是它的工資還能不能主張，另一方面是它的勞動(dòng)關(guān)系能否繼續(xù)存續(xù)。可能對(duì)好多人來(lái)講，不勞動(dòng)當(dāng)然就不能得到工資，這是一個(gè)純粹的市場(chǎng)交換的觀念。但我們知道，對(duì)《勞動(dòng)法》來(lái)說，它的觀念不僅是市場(chǎng)交換的，它的觀念還有弱者保護(hù)，它的觀念還有勞動(dòng)關(guān)系是一種非常特別的、持續(xù)性的法律關(guān)系，當(dāng)事人之間有較強(qiáng)的信賴和保護(hù)色彩，它的觀念還有用人單位掌握市場(chǎng)機(jī)會(huì)，所以用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)等等這樣一些想法。因此，在這樣一個(gè)背景之下，在勞動(dòng)者不能勞動(dòng)的時(shí)候，我們可能需要分情況討論，它是不是一定不能拿到工資，并且用人單位可以解除勞動(dòng)合同。

我們首先看到第一種情況，在疫情之下，勞動(dòng)者不能提供勞動(dòng)，是因?yàn)樗加行鹿诜窝?，他有疑似或者他被政府采取隔離措施，在這樣的情況下，我們已經(jīng)多次重復(fù)，勞動(dòng)者雖然沒有提供勞動(dòng)，但是用人單位第一依然應(yīng)該繼續(xù)發(fā)放工資。第二不得解除勞動(dòng)合同。第三勞動(dòng)合同在此期間如果到期了，用人單位也不能終止勞動(dòng)合同。

與此不同的是，在新冠肺炎疫情期間，勞動(dòng)者因?yàn)槠渌膊〔荒芴峁﹦趧?dòng)，在這樣的情況下，雖然有新冠肺炎疫情這樣一個(gè)大的背景，但是他依然是一種普通的疾病狀態(tài)，在勞動(dòng)者發(fā)生疾病后，我們應(yīng)該適用病假規(guī)則。

第三種情況主要涉及勞動(dòng)者因?yàn)槠渌囊恍┦掠刹荒芴峁﹦趧?dòng)的情況。因?yàn)槲覀冎?，勞?dòng)者首先是一個(gè)勞動(dòng)力提供者，同時(shí)還是一個(gè)社會(huì)人，他有社會(huì)關(guān)系，有親戚、有朋友，更重要的他還是一個(gè)家庭人，他有家人、有孩子、有老婆需要照顧，所以在這樣的背景之下，照顧家人，這社會(huì)交往的需求和勞動(dòng)者作為一個(gè)勞動(dòng)力提供者的需求就會(huì)發(fā)生沖突。所以，對(duì)現(xiàn)行《勞動(dòng)法》來(lái)講，它需要協(xié)調(diào)這種沖突。協(xié)調(diào)這種沖突的基本制度設(shè)計(jì)是事假制度。我們國(guó)家《勞動(dòng)法》雖然沒有完整的事假制度，但《勞動(dòng)法》的實(shí)踐，包括目前用人單位的用工管理過程中是有大量的事假規(guī)則存在的。在新冠疫情期間，如果勞動(dòng)者因?yàn)榧胰诵枰疹櫍驗(yàn)槠渌囊恍┰?，包括因?yàn)槁烦萄诱`沒有辦法及時(shí)返崗，出現(xiàn)這樣情況的時(shí)候，原則上應(yīng)該是適用事假規(guī)則。當(dāng)然，這里強(qiáng)調(diào)原則上，是因?yàn)槲覀冇幸恍┑胤?，它通過地方性的文件做了特別的規(guī)定，比如說在北京有一個(gè)特別的規(guī)則。

在這樣的規(guī)則前提下，勞動(dòng)者如果是事假的話，它可以照顧家人，同時(shí)會(huì)喪失工資的請(qǐng)求權(quán)或者工資會(huì)減少。怎么樣去解決這個(gè)困境？在各地的實(shí)踐里面，包括在理論上我們也推薦一個(gè)新的方案，就是勞動(dòng)者如果出現(xiàn)需要照顧家人或者延期返崗的情況下，可以安排勞動(dòng)者休年假，帶薪休假。這是我們談到的勞動(dòng)者不能勞動(dòng)的第三種情況。

勞動(dòng)者不提供勞動(dòng)的第四種情況，就是拒絕復(fù)工。除了上述的正當(dāng)理由之外，以其他原因拒絕復(fù)工的情況下，用人單位應(yīng)該是和勞動(dòng)者協(xié)商，形成一個(gè)新的安排。如果不能形成一個(gè)新的安排，應(yīng)當(dāng)勸說勞動(dòng)者復(fù)工。如果勞動(dòng)者還不能復(fù)工的話，其實(shí)用人單位就可以以曠工為由，根據(jù)用人單位的規(guī)章來(lái)解除勞動(dòng)合同了。   

 2.單位不接受工作

接下來(lái)，我們重點(diǎn)討論因用人單位的原因?qū)е虏荒芄ぷ鞯那闆r。勞動(dòng)者的勞動(dòng)以用人單位安排勞動(dòng)為前提條件，如果用人單位不接受勞動(dòng)者勞動(dòng)的話，這個(gè)時(shí)候雖然勞動(dòng)者沒有提供勞動(dòng)，我們不能簡(jiǎn)單地說，他沒有提供勞動(dòng)所以不能領(lǐng)工資。因?yàn)閯趧?dòng)存在于人的身體之內(nèi)，他沒有勞動(dòng)他不是省下來(lái)了，日子過一天就浪費(fèi)一天。所以，在這樣的背景之下，我們看到《勞動(dòng)法》上有一些特別的規(guī)則。具體來(lái)講，如果用人單位正常開工，但基于經(jīng)濟(jì)考慮，基于其他原因不接受勞動(dòng)者勞動(dòng)，不安排勞動(dòng)者勞動(dòng)，我們?cè)诶碚撋戏Q之為陷入了受領(lǐng)遲延。用人單位陷入受領(lǐng)遲延的情況下，它應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付正常的工資，這是用人單位不接受勞動(dòng)時(shí)的基本規(guī)則。

3.單位延遲復(fù)工、停產(chǎn)停業(yè)

與此不同的是第二種情況，用人單位在客觀上停產(chǎn)停業(yè)了，或者因?yàn)檎墓苤埔?，或者因?yàn)闆]有原料、道路中斷等等原因停產(chǎn)停業(yè)了。在這樣的情況下，勞動(dòng)者沒有提供勞動(dòng)的時(shí)候，怎么樣處理？

現(xiàn)行法從1995年以來(lái)就形成了一個(gè)基本的規(guī)則，這個(gè)規(guī)則的內(nèi)容第一個(gè)是：企業(yè)停產(chǎn)停業(yè)如果在一個(gè)工資支付周期之內(nèi)，應(yīng)當(dāng)支付正常的工資，雖然勞動(dòng)者沒有勞動(dòng)。企業(yè)如果停產(chǎn)停業(yè)，超過一個(gè)工資支付周期的，勞動(dòng)者提供正常勞動(dòng)的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)支付工資，只不過工資已經(jīng)不是正常工資了，而是按照不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)支付。

在企業(yè)停產(chǎn)停業(yè)超過一個(gè)工資支付周期，并且勞動(dòng)者沒有提供勞動(dòng)的情況下，對(duì)企業(yè)來(lái)講，它就不再需要支付工資。但是，按照相關(guān)的規(guī)則，它應(yīng)當(dāng)繼續(xù)向勞動(dòng)者發(fā)放生活費(fèi)，這個(gè)生活費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)在各地不太一樣。一般情況下應(yīng)當(dāng)是最低工資的80%，這是我們談到停產(chǎn)停業(yè)時(shí)現(xiàn)行法的基本規(guī)則。

在疫情期間，人社部的相關(guān)文件也基本上延續(xù)了這樣一個(gè)規(guī)則。疫情導(dǎo)致停產(chǎn)停業(yè)的情況下，也是按照上述規(guī)則在處理，但事實(shí)上這樣一個(gè)規(guī)則，給用人單位多少是帶來(lái)很大的負(fù)擔(dān)。因此，在各地，在現(xiàn)行法的框架下提出了一些替代性的規(guī)則，比較典型的是根據(jù)《帶薪休假條例》第5條的規(guī)定，單位可以根據(jù)生產(chǎn)工作的具體情況，并考慮勞動(dòng)者本人的意愿，統(tǒng)籌安排職工年休假。

4.其他替代措施  

在疫情的背景之下，因?yàn)橛绊憰r(shí)間太長(zhǎng)，影響面比較廣，為了勞動(dòng)者和用人單位能夠同舟共濟(jì)、共渡難關(guān)，我們看到在人力資源管理的實(shí)踐中，也是在法律的實(shí)踐中慢慢出現(xiàn)了一些其他的解決不能工作時(shí)的替代措施。在這些替代措施里面有兩種非常值得關(guān)注的，第一種是綜合計(jì)算工時(shí)制度的運(yùn)用。要想理解綜合計(jì)算工時(shí)，先理解我們國(guó)家工時(shí)制度的基本情況，我們正常的工時(shí)是每天工作不超過8小時(shí)，每周工作不超過40小時(shí)，如果超過了就應(yīng)該支付加班費(fèi)，這是正常的工作時(shí)間制度。但在企業(yè)的生產(chǎn)過程中，我們會(huì)看到一些特別的企業(yè)形態(tài)或者經(jīng)營(yíng)需要，比如說船員需要出海，出海一兩個(gè)月才能回來(lái)，所以在出海期間，給他放周休日也沒有地方休息。

為了滿足這樣的需要，在現(xiàn)行的《勞動(dòng)法》上，在剛才談到的每天8小時(shí)，每周40小時(shí)的工作制之外，增加了一種綜合計(jì)算工時(shí)的制度，按照這樣的制度，不再以每天為工時(shí)的計(jì)算單位，而是以周、月、季度和年為工時(shí)計(jì)算的周期。只要在一年里，一周里、一月里或者一個(gè)季度里，沒有超過相關(guān)的工時(shí)總量，員工將不再受到每天8小時(shí)，每周40小時(shí)工作時(shí)間的限制。它是一種集中工作和集中休息的工時(shí)安排形態(tài)。

在新冠疫情導(dǎo)致沒有辦法工作的時(shí)，我們也期待著恢復(fù)正常以后，能夠擼起袖子加油干?？紤]到這樣的需求，大家就在考慮可否在不能工作期間，我們把它作為休息時(shí)間，等到正常生產(chǎn)能夠?qū)崿F(xiàn)以后，我們集中來(lái)工作。這也是一種集中工作、集中休息的想法，其與綜合計(jì)算工時(shí)是相匹配的。所以，在這樣一個(gè)背景之下，出現(xiàn)了一個(gè)新的用工方案，通過綜合計(jì)算工時(shí)運(yùn)用以解決目前的用工困境。在此，希望各位理解，綜合計(jì)算工時(shí)的運(yùn)用，需要經(jīng)過行政審批，因?yàn)檫@個(gè)不是特別正常的一種工作狀態(tài)。為了防止濫用，我們一直以來(lái)都以經(jīng)過人社部門審批作為使用這種工時(shí)的前提條件。

除此之外，我們還有第二種，目前討論比較多的替代現(xiàn)象，解決不能工作時(shí)困境的制度安排，把它稱之為共享員工的現(xiàn)象。我們看到這樣一個(gè)新聞。因?yàn)橐环矫娌惋嫎I(yè)會(huì)發(fā)生人員聚集，目前基本上都沒有辦法實(shí)現(xiàn)復(fù)工，另一方面，因?yàn)橐咔榇蠹叶紱]有辦法出門，導(dǎo)致快遞需求的增加。在這樣一個(gè)背景之下，廣大的企業(yè)發(fā)揮聰明才智，我的人用不了你又需要人怎么辦？我把我的人借給你來(lái)使用，這個(gè)被稱之為“共享員工”。當(dāng)“共享員工”這樣一種現(xiàn)象出現(xiàn)以后，一開始很多人心里有疑惑，認(rèn)為這樣一種用工形態(tài)是不是合法合規(guī)？因?yàn)榘凑談趧?dòng)法的傳統(tǒng)觀念，勞動(dòng)關(guān)系具有一定的人身依附的色彩，所以原則上必須是用人單位來(lái)用工。但事實(shí)上我們發(fā)現(xiàn)，在傳統(tǒng)的勞動(dòng)法的實(shí)踐中，這樣一種現(xiàn)象已經(jīng)由來(lái)已久，在很多企業(yè)、尤其是企業(yè)集團(tuán)，還有連鎖性的企業(yè)，都會(huì)出現(xiàn)我們稱之為借調(diào)的現(xiàn)象。這樣的現(xiàn)象如何和我們剛才談到的只能給特定人工作相協(xié)調(diào)？協(xié)調(diào)的根本在于勞動(dòng)者同意。所以在勞動(dòng)者愿意的情況下，好像把他安排到別的單位工作，沒有侵害任何人的利益，所以這樣一種形態(tài)在此前的實(shí)踐中也沒有問題。只不過目前在疫情的背景之下，它是大規(guī)模借調(diào)，我們會(huì)有一些小小的擔(dān)憂。但事實(shí)上，我們發(fā)現(xiàn)它是一種調(diào)劑余缺，解決目前困境的很好方案。

對(duì)共享員工來(lái)講，他的操作主要有如下幾個(gè)要點(diǎn)：

第一，應(yīng)理解它的本質(zhì)是一種借調(diào)現(xiàn)象，對(duì)勞動(dòng)者來(lái)說他的勞動(dòng)關(guān)系還在原用人單位，并沒有發(fā)生變化；他的實(shí)際用工單位只是借用單位，只是在一段時(shí)間里使用他的用工主體。

第二，因?yàn)閯趧?dòng)關(guān)系還在原用人單位，所以原用人單位、也即“出借”單位應(yīng)承擔(dān)勞動(dòng)關(guān)系中用人單位的基本義務(wù)，包括發(fā)工資、交社保、保障休息休假、福利待遇等等。對(duì)用工單位，也即“借用單位”應(yīng)當(dāng)盡到勞動(dòng)保護(hù)義務(wù)，并有權(quán)使用勞動(dòng)者，進(jìn)行用工管理。

第三，在用工單位和用人單位之間，應(yīng)通過協(xié)議來(lái)明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。

第四，也是最重要的，在這樣一種借調(diào)的法律關(guān)系或者共享的法律關(guān)系里，原用人單位必須不能據(jù)此營(yíng)利，必須不是以經(jīng)營(yíng)人力資源或者以營(yíng)利為目的來(lái)進(jìn)行勞動(dòng)者的借出。為什么要強(qiáng)調(diào)它？因?yàn)槲覀冞€有另外一種制度叫勞務(wù)派遣，在勞務(wù)派遣制度里，也是用人單位把自己的員工派到第三方，派到別人那里去工作，出現(xiàn)了用人單位和用工單位分離的現(xiàn)象，它和借調(diào)非常的像，或者借調(diào)和它非常的類似，但對(duì)勞務(wù)派遣來(lái)講，因?yàn)榕汕矄挝槐旧硎峭ㄟ^派遣勞動(dòng)者營(yíng)利的，它在居中獲利，所以它可能會(huì)出現(xiàn)導(dǎo)致勞動(dòng)者利益侵害的風(fēng)險(xiǎn)。一直以來(lái)，在勞動(dòng)合同法上，我們有專門的限制勞務(wù)派遣的制度。在共享員工的情況下，如果用人單位通過把員工派到第三方而獲利的話，其實(shí)就變成了勞務(wù)派遣。所以，對(duì)共享員工來(lái)講，認(rèn)定它是不是合法的最根本的標(biāo)準(zhǔn)在于用人單位不得經(jīng)營(yíng)也不得從中獲利，這是我們談到的第二個(gè)替代措施，叫共享員工。

對(duì)于不能工作時(shí)的問題我們就談這些，整個(gè)課程的內(nèi)容也就談這些。希望對(duì)于各位接下來(lái)的工作有所啟發(fā)，好，感謝各位。

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